莆田系与百度战火解读

法治周末记者 仇飞

纵观莆田系医院和百度的纠葛，搜索引擎竞价排名和虚假医疗广告打击是不可回避的两个关键词。

对此，法治周末记者专访了北京律协医药卫生法律专业委员会副主任、北京道信律师事务所执行合伙人万欣。

　　最终结局可能是“握手言和”

法治周末：您如何看待此次莆田系医院对百度竞价排名的联合抵制？您认为双方最终将如何收场？

万欣：从双方各自的声明来看，莆田系认为，以营销为主导的模式已经无法适应当前行业的发展；而百度则声称不会因为“问题医院”的抱团抵制而放宽要求，更不会与任何一家不合标准的民营医院进行合作。

在我看来，这就是一场“讨价还价”的商业战。由于物价——百度竞价排名的价格越来越高，客户——莆田系越来越“肉疼”，合作伙伴对价格不满，于是采取了抱团砍价的方式。从商业规律的角度讲，莆田系和百度毕竟不是直接的竞争对手，长远看，双方存在再度合作的可能。我认为，最终的结局可能是握手言欢：莆田系通过内部协调，降低竞价成本；百度略做让步，加大一些返点力度，双方继续友好合作。

而这场纷争其实某种程度上对双方而言是双赢：一方面，提高了百度医疗的关注度；另一方面，莆田系也在一定程度上改善了社会形象。

　竞价排名属于广告

法治周末：搜索引擎竞价排名是否构成发布广告？

万欣：对于搜索引擎竞价排名是否属于广告，一直存在一些争论。

在北京市三八医疗美容医院诉伊美尔医学以及百度在线网络技术(北京)有限公司、北京百度网讯科技有限公司三家公司不正当竞争、侵犯企业名称权一案中，百度方面的代理律师表示，目前国内外的许多搜索网站均开展了竞价排名服务搜索，目的为第三方网站提供技术服务，并对已有的网站链接进行优先排序，并没有超出搜索引擎定义，也不直接发布第三方网站的内容，所以竞价排名绝不是广告，因此百度也不是广告的发布者，不承担广告发布者的义务。

最终，法院判决也认为，百度的搜索引擎竞价排名模式，不属于商业广告发布行为。

但是，根据广告法相关规定，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。

应当说，搜索引擎的竞价排名完全符合法律规定的“广告”概念，应当属于广告。我在百度百科中检索，发现“竞价广告”的词条——是一种由用户自主投放、自主管理，按照广告效果付费的新型网络广告形式。百度称，“百度竞价广告依托百度搜索技术而为广告主提供的搜索排名服务，是目前国内最为公正和有效的竞价排名服务”。

显然，目前百度已经承认了竞价排名这一形式属于广告。但是遗憾的是，目前我国还没有专门针对竞价广告进行规范的法律法规，只能适用现有规范广告、互联网信息的相关法律、法规来进行规范。

　　平台传播虚假广告应担责

法治周末：发布、传播虚假医疗广告将承担哪些法律责任？

万欣：既然我们已经得出结论，搜索引擎的竞价排名也属于广告，那么在搜索引擎中发布、传播虚假医疗广告显然要承担法律责任。

2011年，上海市工商局浦东新区分局对网络非法性产品广告和性病治疗广告检查时发现，上海某男子医院有限公司等10家民营医院在百度网发布“性病”“性病治疗”等关键词竞价排名推广广告，针对上海地区的上网用户进行推广。内容为“上海性病医院首选某某某性病咨询6345某某某性病治疗专家门诊为您解决男性疾病”“性病治疗医院的性病专科也同样为患者保密，就医不必留下真实姓名。患者可打消顾虑去医院就诊”等，点击推广内容可以链接进该医院的网页。百度公司根据被推广内容的点击次数对参与推广的医院进行收费，每次点击费用根据医院关键词的设定从0.3元每次至十几元每次不等。

浦东分局认为，上述10家医院的推广内容没有取得《医疗广告审查证明》，违反了《医疗广告管理办法》第三条的规定，《医疗广告管理办法》第二十二条的规定，浦东分局与北京市工商局协调后，对上述10家医院进行了处罚。而百度也首度承认竞价排名属于商业广告，并且主动在全国范围内停止了“性病”“性病治疗”这两个关键词的竞价。

《医疗广告管理办法》第二十二条，发布、散播虚假医疗广告需要承担如下法律责任：“对情节严重，造成严重后果的，可以并处一至六个月暂停发布医疗广告、直至取消广告经营者、广告发布者的医疗广告经营和发布资格的处罚。法律法规没有规定的，工商行政管理机关应当对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款。”

法治周末：您对打击虚假医疗广告有何建议？

万欣：首先，从现有规定看，医疗机构违规发布医疗广告，由县级以上地方卫生行政部门、中医药管理部门进行查处。但从我了解的情况看，并未发现有上述部门对互联网医疗广告，特别是对竞价广告进行查处的报道。也就是说，卫生部门极有可能对竞价医疗广告还没有纳入到审查的视野之中。所以，我认为，卫生部门应当切实履行自身职责，加大对竞价医疗广告的监管，不能缺位。

其次，卫计委、国家工商总局应当对竞价医疗广告进行专门立法予以规范。

再次，参照最高人民法院最新民事诉讼法司法解释的规定，对虚假竞价医疗广告的管辖地采取落地主义，即任何一个可以登陆互联网检索到虚假竞价医疗广告的地区的卫计委和工商行政部门，均有对有关医疗机构和广告发布者——搜索引擎进行处罚的管辖权，而且处罚上不封顶。这样就使任何一个医疗机构和搜索引擎，都不敢发布虚假医疗竞价广告，否则将面对倾家荡产的处罚。

　　民营医院须用差异化经营求发展

　法治周末：您认为，民营医院应如何改变长期依赖于广告营销的生存方式？

万欣：长期以来，民营医院由于难以进入医保，只能选择差异化服务、特需服务来发展。在“互联网+”浪潮席卷和医疗卫生体制改革广泛深入的今天，应当说民营医院迎来了前所未有的发展机遇。

我认为，民营医院应当从以下几方面进行经营：首先，规范软硬件建设，提高医疗服务的质量，争取进入医保定点医院，为更广大患者群体服务；其次，加强理论研究，提升医院学术水平，改善自身形象，为品牌建设提高含金量；第三，注重互联网医疗发展，积极探索、推进互联网医疗模式，提升竞争力；第四，创建符合法律规范的医师多点执业制度，提高保障水平，吸引有名气、有水平的医师选择到民营医院多点执业。